劳动法律师与你解读:违法解除的那些事儿
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发表于: 2018/12/14 16:29:35

 一、如何认识违法解除?

   违法解除是指劳动关系双方在劳动合同依法成立并生效但没有履行完毕前,违反劳动法律规定,单方作出提前结束劳动合同的法律效力,解除双方权利义务关系的行为。

   从用人单位的角度来讲,就是用人单位在法律没有赋予单方解除权的情况下进行的解除就是违法解除。如果用人单位违法解除劳动合同,则依法应当承担违法解除的法律责任,如支付赔偿金等。

   二、用人单位违法解除的法定情形有哪些?

   这不能直接问答,因为法律对用人单位违法解除也不是直接作出正面规定的,而是采取的排除法,通过赋予用人单位在什么情况可以有单方解除合同的权利来判断的。所以,凡用人单位在法律没有赋予单方解除权的情况下进行的解除就是违法解除。除以下二个方面的解除是合法解除外,用人单位的其他单方解除行为都是违法解除:

   (一)劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

   1、在试用期间被证明不符合录用条件的;

   2、严重违反用人单位的规章制度的;

   3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

   4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

   5、因本法第二十六条第一款第一项(劳动者采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的)规定的情形致使劳动合同无效的;

   6、被依法追究刑事责任的。

   (二)有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

   1、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

   2、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

   3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

   三、违法解除时用人单位的法律责任?

   根据劳动合同法第48条的规定,用人单位违法解除的法律后果有二个:

   1、强制继续履行。继续履行合同是指违反合同的用人单位不论是否已经承担赔偿金或违约金责任,都必须根据员工的要求,并在自己能够改选的条件下,对原合同未履行部分继续按照要求履行。

   强制用人单位继续履行须同时符合以下三个条件:1、用人单位违法解除了劳动合同;2、劳动者有继续履行合同的要求;3、用人单位具备继续履行劳动合同的能力和条件。

   2、按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。如果劳动者在用人单位违法解除的情况下不要求继续履行或实际无法继续履行,则可要选择向用人单位提出支付赔偿人金的要求。支付标准为经济补偿标准的二倍。如果赔偿金与经济补偿竞合时,应当支付赔偿金。

   四、用人单位解除时未通知工会是不是违法解除?

   我国劳动合同法对用人单位单方解除的"工会程序"是这样规定的:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

   如果用人单位没有履行以上法律规定的通知工会并听取工会意见的程序,我们认为一般情况下可能会认定为违法解除,因为2013年2月1日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第12条规定"建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外" 所以我们在此提醒用人单位不要重实体、轻程序,否则可能构成违法解除。

   五、用人单位的违法终止与违法解除有区别吗?

   违法终止与违法解除不是一回事,他们之间既有联系,也有区别。通俗地讲用人单位在法律没有赋予单方解除权的情况下进行的解除就是违法解除。违法终止就是用人单位在劳动合同期满或终止合同的条件出现后,在法律规定不得终止的情况下,违反法律规定,单方作出结束劳动关系决定的行为。

   根据我国劳动合同法规定,劳动合同期满,有以下情形之一的用人单位不得终止,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止:1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;3、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;4、女职工在孕期、产期、哺乳期的;5、在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;6、法律、行政法规规定的其他情形。如果在以上六种情形下终止就是违法终止。

   违法解除和违法终止的法律责任是一样的,都是二个法律后果:一是继续顺延,并支付顺延期间的相关待遇;二是支付赔偿金,即按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。



   六、协商解除与违法解除有什么区别?

   两者之间既有联系也有区别。协商解除就是劳动合同双方当事人协商一致解除合同。违法解除是用人单位单方解除,是用人单位在法律没有赋予单方解除权的情况下进行的解除。

   协商解除与违法解除的共同之处:都是解除劳动合同;不同之处:是否要双方同意,协商解除必须双方都同意,而违法解除不需要员工同意,用人单位单方作出意思表示即可。

   七、员工是否可以构成违法解除?

   员工是存在违法解除的,这也是很多人不理解的地方。违法解除是指劳动关系双方在劳动合同依法成立并生效但没有履行完毕前,违反劳动法律规定,单方作出提前结束劳动合同的法律效力,解除双方权利义务关系的行为。

   违法解除具有双向性,即有用人单位的违法解除,也有员工的违法解除,用人单位的违法解除是用人单位在法律没有赋予单方解除权的情况下进行的解除。而员工的违法解除是员工违反法律规定的提前通知义务而进行的解除,员工提前解除在试用期须提前三天,超过试用期须提前三十日。

   员工违法解除的法律责任就是承担未提前通知给用人单位带来损失的赔偿责任。

   八、违法解除情形下如何计算赔偿金?

   根据我国劳动合同法的相关规定,用人单位违反本法规定解除劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定经济补偿的计算方法为:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

   同时,根据劳动合同法实施条例的规定,赔偿金的计算年限与经济补偿的起算方法还不一样,即自用工之日起计算。如果这个用工之日在劳动合同法生效之前,即2008年1月1日之前,此时是否也要从用工之间起计算呢?答案是肯定的。这似乎违反了"法无溯及力"的原则,但法律就是这样规定的,只能执行。司法实践中都是按追溯到超过劳动合同法生效的用工之日来计算的。

   九、违法解除是否需要提前三十日通知?

   违法解除是不要提前三十日的。因为违法解除是用人单位或员工单方作出解除的意思表示,因其行为本身的违法性,故没有限制日期的义务,所以违法解除是随时作出的。

   相反,只有合法解除才有告知日期的限制,如员工单方解除要提前三十日,用人单位非过失性解除也要提前三十告知等等。

   十、违法解除就一定能够恢复劳动关系?

   违法解除是否可以要求恢复劳动关系,要分二种情况进行分析和处理:

   一是用人单位违法解除的情形下,员工可以要求继续履行,恢复双方的劳动关系,但要恢复劳动关系则要同时具备以下三个条件:1、用人单位违法解除了劳动合同;2、劳动者有继续履行合同的要求;3、用人单位具备继续履行劳动合同的能力和条件。司法实践中,劳动者要求继续履行劳动合同的,一般应予以支持。在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的,应做好释明工作,告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明,劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的,应尊重劳动者的诉权,驳回劳动者的请求,告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后,劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的,应当继续处理。在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的,驳回劳动者的诉讼请求,告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

   二是员工违法解除时,用人不可以要求恢复劳动关系。因为法律已经赋予了劳动者单方解除合同的权利,只是用提前一定日期来进行限制,限制的目的是减少用人单位损失,给用人单位留下必要的准备时间。并且劳动力的给付无法强制,也不能强制。



   十一、违法解除之赔偿金有12个月封顶的规定吗?

   经济补偿有12个月封顶的规定,但违法解除赔偿金却没有12个月封顶的说法。因为根据我国劳动合同法实施条例的规定,用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算。

   从以上"年限自用工之日起计算"的规定可以看出,违法解除支付的赔偿金是没有12个月封顶规定的。

   十二、双方未签劳动合同就不存在违法解除?

   这个认识是错误的,未签合同同样存在违法解除。错误之处在于他们存在一个错误观念,即未签订合同可随时通知其"走人".事实上没有签订书面劳动合同也不得任意解除,否则也会构成违法解除。

   未签合同违法解除的情形非常多,如合同期满后仍在岗工作的违法解除;未签订合同满一年视为无固定期限合同的违法解除;未订合同情形下无理由解除等。

   十三、劳动者要求处理违法解除的劳动监察能否受理?

   违法解除劳动监察是不受理的。虽然《劳动保障监察条例》规定,任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为,有权向劳动保障行政部门举报。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的,有权向劳动保障行政部门投诉。

   但是,实践操作中劳动行政监察部门却对双方存在争议的问题一概不受理。事实上投诉或举报的事项大都是有争议的事项,一旦有争议劳动监察大队就告诉当事人去劳动仲裁解决。违法解除是典型的有争议的事项,用人单位讲是合法解除,劳动者讲是违法解除,这个争议大得很,自然就堂而皇之不受理了。

   十四、用人单位违法解除能要求经济补偿?

   违法解除不能要求经济补偿。经济补偿只适用劳动合同的合法解除或终止,违法解除或终止是不适用的。

   原来经济补偿和赔偿金竞合时如何办在《劳动合同法》上是没有规定的,但《劳动合同法实施条例》作了明确规定,解决了这个问题。即用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。

   十五、试用期存在违法解除的可能吗?

   试用期对用人单位和员工来说都存在违法解除的问题。用人单位如何无理由(不能证明不符合录用条件)解除就是违法解除;员工没有提前三日通知用人单位解除的就是违法解除。

   不管是用人单位还是员工,只要是违法解除就要承担违法解除的法律责任,支付赔偿金或赔偿损失。



   十六、用人单位违法解除对竞业限制效力有没有影响?

   不管是员工违法解除劳动合同,还是用人单位违法解除劳动合同,均不影响竞业限制协议的效力。在解除合同后,双方均应严格按照竞业限制协议约定履行自己的义务。

   因为根据劳动合同法的规定,竞业限制协议是附延缓生效条件的合同,以劳动者离职为生效标志,如果在劳动合同履行期间,则竞业限制协议仍未生效,一旦双方解除合同(不管是违法解除还是合法解除)竞业限制协议就立即生效,所以,是否违法解除对竞业限制效力是没有影响的。