谢某是某公司财务部门的工作人员,双方订有无固定期限劳动合同。谢某平时工作比较努力,并曾获得公司提供的旅游奖励,公司甚至有在适当时机提拔谢某的意图。但谢某有一不良嗜好,即酷爱赌博。因参与赌博并构成犯罪,谢某被提起刑事诉讼。鉴于其赌博行为情节较轻,社会危害性相对较小,法院最终判缓刑。公司认为谢某的行为对公司具有威胁性，遂解除了双方的劳动合同。谢某不接受合同被解除的结果,遂提起了劳动争议仲裁的申请。

谢某认为,其虽因参与赌博而被处以刑罚,但其被处缓刑的事实表明,国家审判机关不认为其赌博行为对社会具有很大的危害性。因此,公司以此解除双方劳动合同,属于轻过重罚,依据不足。

公司一方则认为,劳动者被追究刑事责任,是用人单位解除劳动合同的法定事由,不管最终被判处的是实刑还是缓刑。谢某被司法机关追究了刑事责任,尽管最终被判处缓刑,公司仍有权解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条第六项规定,劳动者“被依法追究刑事责任的”,用人单位可以解除劳动合同。

被追究刑事责任的原因,刑法学上有其自成体系的分类。但从劳动法角度看,大致可以有以下三种形态:一是因为在劳动过程中基于对上司的指挥行为不服并产生冲突,或因基于同事之间的合作不愉快进而产生冲突,一方以激烈的方式发泄自己的情绪,导致对对方的伤害,并且此种伤害行为构成了犯罪;二是利用用人单位提供的职务便利谋取各种不正当的利益,或盗取用人单位的财物,并且构成了犯罪;三是基于与用人单位没有任何关系的行为而触犯刑法,构成了犯罪。

上述三种形态中,第一、第二种被追究刑事责任的行为,与劳动过程或劳动关系存在着某种程度的联系。劳动者的此类行为,自然而然地会被视作是对用人单位各种正当利益的侵犯。至于第三种行为,本身并未构成对用人单位各种正当利益的侵犯,充其量也只是存在着潜在或者间接的危害。因此,有观点认为,不加区分地将被追究刑事责任的情形一概地作为用人单位可以解除劳动合同的事由,似乎有失于简单。

问题在于,劳动关系是当事人双方以劳动合同记载的权利义务关系,在这种关系中,用人单位享有的权利是获得劳动者所提供的合格劳动,所应承担的义务则是向劳动者支付劳动报酬、参加法定或约定的各种保险;劳动者的权利,是获得劳动报酬以及因为用人单位参加各种法定、约定的保险而产生的劳动保险利益,其义务则:是向用人单位提供合格的劳动:劳动者无论因何种原因被国家依法追究刑事责任,在被处实刑的情况下,都将导致其不能向用人单位履行劳动义务。鉴于这种不能履行劳动义务的情形,完全是由于劳动者一方的过错所致,是其本应避免而未避免所产生的后果,其当然应承担劳动法上的责任。即便是被处缓刑的,在刑法上,也只是情节轻微,社会危害性相对较小。但是,用人单位完全有理由相信,一名连最起码的刑法规范也不能遵守的劳动者,完全有可能置用人单位的利益于不顾,既有可能难以向用人单位提供合格的劳动,也有寸能作出危害用人单位利益的行为。换言之,不能要求用人单位一定要等到本可避免的后果发生后才能行使劳动合同的解除权。因牝,法律关于劳动者只要被依法追究了刑事责任,用人单位就可以解除劳动合同的规定,完全合理。

胡燕来律师认为，本案中谢某被追究刑事责任的原因是其参与了赌博,尽管谢某只是被处以缓刑,但是,其所在的公司有理由相信谢某的此种不良嗜好完全有可能危及到该公司的利益。鉴于法律本身存在着这样的规定,该公司解除劳动合同的行为完全合法,理当得到法律的保护。